Die Benachteiligung eines Schwerbehinderten ist bereits durch den Arbeitsvertrag möglich!

Die in einem vom Arbeitgeber vorformulierten Arbeitsvertrag enthaltene Erklärung des Arbeitnehmers, nicht den Bestimmungen des Schwerbehindertengesetzes zu unterliegen, indiziert bereits eine Benachteiligung wegen einer Behinderung. Auch die tätigkeitsneutrale Frage nach einer Schwerbehinderung bei einer Einstellung ist unzulässig. Das sind die Kernaussagen eines Urteils des ArbG Hamburg vom 27.6.2017 – 20 Ca 22/17 (BeckRS 2017, 119652).

Frage nach der Behinderung im Einstellungsgespräch

Ob die tätigkeitsneutrale Frage des Arbeitgebers im Einstellungsgespräch nach einer Schwerbehinderung als zulässig angesehen werden kann, ist umstritten (zum Meinungsstand LAG Hessen, Urteil vom 24.3.2010, 6/7 Sa 1373/09). Das BAG hat diese Frage zuletzt offen gelassen (BAG, Urteil vom 7. 7.2011, 2 AZR 396/10, NZA 2012, 34). Nach Auffassung des ArbG Hamburg ist die tätigkeitsneutrale Frage nach einer Schwerbehinderung bei einer Einstellung unzulässig. Gemäß § 81 Abs. 2 SGB IX n. F. dürfen schwerbehinderte Beschäftigte nicht wegen ihrer Behinderung benachteiligt werden. Aus § 81 Abs. 2 SGB IX n.F. und der zugrunde liegenden EG-Richtlinie 2000/78/EG wird deutlich, dass schwerbehinderte Beschäftigte nicht allein aufgrund ihrer Behinderung ungerechtfertigt benachteiligt werden sollen. Durch die Normierung dieses Verbots hat der Gesetzgeber deutlich gemacht, dass das Anknüpfen einer Auswahlentscheidung an eine Schwerbehinderung unzulässig ist. Daraus folgt, dass die mit einer Einstellung eines schwerhinderten Bewerbers u. U. einhergehenden wirtschaftlichen und organisatorischen Belastungen für den Arbeitgeber, die nicht wegzudiskutieren sind, hingenommen werden müssen. Da das Interesse des Arbeitgebers bei der Frage nach einer Schwerbehinderung häufig darin liegt, einen schwerbehinderten oder gleichgestellten Bewerber aufgrund der genannten Schwierigkeiten nicht einzustellen, liegt darin ein nicht schützenswertes Interesse gegenüber dem schwerer wiegenden Diskriminierungsverbot, das das Ziel des § 81 Abs. 2 SGB IX darstellt.

Erklärung im Arbeitsvertrag

§ 9 Abs. 1 S. 2 des hier streitigen Arbeitsvertrages beinhaltet die Erklärung des Arbeitnehmers, nicht den Bestimmungen des Schwerbehindertengesetzes zu unterliegen. Das SGB IX stellt jedoch zwingendes Recht dar, das in Teilen auch für nicht-schwerbehinderte und nicht gleichgestellte Menschen gilt. Als zwingendes Recht ist es vertraglich nicht abdingbar. Aus Sicht eines verständigen Empfängers in der Situation des Klägers (§§ 133, 157 BGB) ist die Klausel so zu verstehen, dass er erklären soll, weder behindert noch gleichgestellt i.S.d. § 2 SGB IX zu sein. Für dieses Verständnis spricht insbesondere die Regelung in § 9 Abs. 1 S. 3 des Arbeitsvertrages, nach der eine später eintretende Veränderung dem Unternehmen unverzüglich mitzuteilen ist. Die Klausel in § 9 Abs. 1 des Arbeitsvertrages zwingt den Bewerber, entweder wahrheitswidrig zu erklären, nicht schwerbehindert zu sein oder aber – wie vorliegend – den Vertrag mit der Bitte um entsprechende Änderung nicht zu unterschreiben. In beiden Fällen ist der schwerbehinderte Arbeitnehmer in einer ungünstigeren Situation als ein nicht-behinderter Bewerber. Nach Ansicht des ArbG Hamburg indiziert die Klausel in § 9 Abs. 1 des Arbeitsvertrages zumindest eine Benachteiligung wegen einer Behinderung, die die beklagte Arbeitgeberin nicht entkräftet hat. Es könne somit nicht ausgeschlossen werden, dass die Schwerbehinderung des Klägers für die Entscheidung, ihn letztlich nicht einzustellen, zumindest mitursächlich war – was für eine Diskriminierung ausreichend ist.

Fazit:

Das ArbG Hamburg positioniert sich mit guten Argumenten in einem lange schwelenden Streit eindeutig auf Arbeitnehmerseite. Die Frage nach der Schwerbehinderung hat damit im Bewerbungsgespräch nur mehr Platz, wenn durch eine solche die Beschäftigung auf dem angestrebten Arbeitsplatz unmöglich wäre. Und Arbeitsvertragsformulierungen dieser Art sollten tunlichst unterlassen werden.